IL TRIBUNALE
Nel processo penale a carico di Todaro Antonio e Ghibaudo
Marilena, assistiti e difesi dall'avv. Federico Bagattini e Rodolfo
Lema del foro di Firenze, imputati del reato previsto e punito dagli
artt. 110, 81 cpv. cp. e 73 ed 80, secondo comma, d.P.R. n. 309 del
1990, sulla questione di illegittimita' costituzionale proposta dal
difensore dell'art. 1, secondo comma del d.l. 7 gennaio 2000, n. 2,
convertito con legge 25 febbraio 2000, n. 35, per violazione degli
artt. 3 della Costituzione, dell'art. 111, quarto comma della
Costituzione e dell'art. 2 della legge costituzionale 23 novembre
1999, n. 2, osserva quanto segue.
Nel processo la prova d'accusa nei confronti degli imputati e'
costituita dalla chiamata in correita' fatta da Magurno Francesco,
nei cui confronti si e' proceduto separatamente, confermata da
elementi di riscontro. Il Magurno si e' sempre avvalso della facolta'
di non rispondere alle domande e alle contestazioni che gli sono
state mosse, nel corso dell'intero processo, sia al tempo in cui era
vigente l'art. 513 c.p.p. cosi' come sostituito dall'art. 1 della
legge 7 agosto 1997, n. 267, e sia successivamente quando l'art. 513
c.p.p. e' stato parzialmente dichiarato costituzionalmente
illegittimo con la sentenza della Corte costituzionale n. 361 del 2
novembre 1998. Da ultimo, in data 1o dicembre 1999, essendosi ancora
una volta avvalso il Magurno della facolta' di non rispondere alle
domande, il collegio, su richiesta del p.m., ha disposto la
acquisizione del verbale delle dichiarazioni da lui rese nella fase
delle indagini ed utilizzato per le contestazioni a norma
dell'art. 500, commi 2-bis e 4 c.p.p. Trattandosi di verbali di
dichiarazioni acquisite prima della entrata in vigore della legge che
ha sostituito l'art. 111 della Costituzione la valutabilita' di quei
verbali a fini di prova per la decisione e' regolata dall'art. 1,
comma 2, del d.l. n. 2/2000 e legge n. 35/2000. Il p.m. ha concluso
chiedendo la affermazione della penale responsabilita' degli imputati
poiche' la chiamata di correita' contenuta nelle dichiarazioni
predibattimentali sarebbe pienamente attendibile, sotto il profilo
soggettivo ed oggettivo, e sarebbe confermata da altri elementi di
prova testimoniale e documentale, elementi di prova, quindi, assunti
con modalita' diverse dalla assunzione della chiamata di correita'.
Il difensore in via principale ha opposto le ragioni della asserita
inattendibilita' delle dichiarazioni accusatorie del Magurno e la
insufficienza degli elementi di riscontro; in via subordinata ha
pero' prospettato la tesi della incostituzionalita' della
disposizione di legge attuativa dell'art. 2 della legge
costituzionale n. 2/1999, ove il tribunale volesse ritenere
sufficientemente provata la attendibilita' della chiamata di
correita' e gli elementi di riscontro.
Ritiene il collegio che la questione prospettata sia rilevante
poiche', preliminare alla valutazione probatoria e' la questione
della possibilita' di prendere in considerazione le dichiarazioni del
Magurno. E, comunque, salva una piu' approfondita valutazione
probatoria, la chiamata di correita' unitamente considerata con gli
elementi di riscontro, diversi da semplici dichiarazioni di soggetti
che si siano avvalsi della facolta' di non rispondere, potrebbe
essere tale da fondare l'accertamento della responsabilita' penale
degli imputati. In sostanza, pervenuti al momento della decisione, il
collegio, in applicazione delle norme transitorie, gia' citate, deve
utilizzare le dichiarazioni del Magurno. Tanto basta perche' si debba
ritenere processualmente rilevante la questione.
Quanto alla fondatezza della questione si osserva quanto segue.
In primo luogo occorre evidenziare come la questione prospettata
dal difensore e' diversa da quella sottoposta al giudizio della Corte
costituzionale e decisa dalla stessa Corte con ordinanza n. 439 del
25 ottobre 2000. Quella infatti riguardava la applicabilita' dei
principia del "giusto processo" nel caso in cui le dichiarazioni
fossero state acquisite successivamente alla riforma costituzionale,
cosi' come risulta chiaramente dalla motivazione della Corte ed anche
esplicitamente in un passaggio specifico: "... il decreto legge ...
ha sancito la immediata operativita' dei principia stessi in tali
procedimenti, fatte salve alcune regole speciali, relative
segnatamente alla valutazione a fini di prova delle dichiarazioni
gia' acquisite al fascicolo per il dibattimento: ipotesi, questa, che
peraltro non ricorre nel giudizio a quo, pure gia' in corso alla data
di entrata in vigore della legge di modifica costituzionale ... ". Il
caso, invece, che qui ricorre e' proprio quello della applicabilita'
della norma transitoria sul regime probatorio delle dichiarazioni
predibattimentali acquisite prima della data di entrata in vigore
della legge costituzionale. Si tratta propriamente di norma anche
transitoria, e, non solo intertemporale, perche', riferendosi a
situazioni processuali temporalmente individuate, prevede una
disciplina intermedia rispetto a quella "nuova" e a quella
"abrogata". Pertanto la questione non pare possa essere risolta
mediante il principio di diritto indicato dalla Corte costituzionale
con la ordinanza n. 439 del 2000: quello secondo cui, a seguito del
disposto dell'art. 1, primo comma, del decreto-legge e legge di
conversione citati, le regole del "giusto processo" si applicano ai
procedimenti penali in corso al 7 gennaio 2000 "con forza di legge
ordinaria", cosi' dovendosi escludere questioni di illegittimita'
costituzionale e dovendosi risolvere mediante gli ordinari strumenti
interpretativi e i criteri della successione nel tempo di leggi
aventi lo stesso grado i casi di incompatibilita' o di discrasie tra
le norme processuali preesistenti ed i principia dell'art. 111 della
Costituzione.
Cio' posto la questione di costituzionalita' puo' essere
esaminata sotto due angoli visuali diversi, quello dell'art. 3 della
Costituzione e quello dell'art. 2 della legge costituzionale n. 2 del
1999.
Sotto il primo profilo il difensore ha sollevato dubbi di
costituzionalita' perche' in analoghe situazioni processuali il
regime della prova e' diverso (e si potrebbe aggiungere
"notevolmente") in relazione ad un fatto processuale assolutamene
casuale, quale e' quello che il verbale delle dichiarazioni
predibattimentali del chiamante in correita', che non sia stato
esaminato per sua libera scelta, sia stato acquisito prima o dopo il
7 gennaio 2000. Sotto il secondo profilo, invece, la
incostituzionalita' della disposizione transitoria deriverebbe
dall'avere il legislatore ordinario ecceduto dalla delega
conferitagli dal legislatore costituzionale.
Osserva subito il collegio che il primo profilo di
incostituzionalita' pare manifestamente infondato poiche' nella
successione di norme, siano esse previste da leggi ordinarie oppure
da leggi di rango costituzionale, e' ineliminabile la diversa
regolamentazione di casi analoghi: si tratta di una conseguenza
ineluttabile dello stesso fenomeno della successione di leggi nel
tempo e pertanto non puo' essere ravvisata alcuna violazione dei
principia di cui all'art. 3 della Costituzione.
A diverse conclusioni si deve pervenire sotto l'altro profilo,
nel senso cioe' che non e' manifestamente infondata, a giudizio di
questo collegio, la censura prospettata dal difensore.
Non ignora il tribunale che la questione di illegittimita'
costituzionale della disciplina transitoria e' stata respinta dalla
sesta sezione della Corte di cassazione con la sentenza 11 maggio
2000, Francica; cosi' come non ignora che alcuni giudici di merito
hanno investito la Corte costituzionale per la stessa questione
sollevata dalla difesa in questo processo. Peraltro si deve rilevare
come la questione risolta negativamente dal giudice di legittimita'
riguardasse, non, il secondo comma, bensi' il quarto comma
dell'art. 1 del decreto legge e legge di conversione citati e
soprattutto che la soluzione cui e' pervenuta, pur autorevolmente la
Corte, non sia appagante.
Sotto il primo aspetto non pare identico il caso delle
dichiarazioni acquisiste al fascicolo per il dibattimento e "gia'
valutate" dal giudice di merito ai fini delle decisioni, di primo e
secondo grado, per i quali e' prevista la applicazione delle
disposizioni vigenti in materia di valutazione della prova al momento
delle decisioni stesse ed il caso che qui ricorre, quello della prima
valutazione delle prove assunte. Pur se opinabile non pare infatti
irrazionale prevedere uno "sbarramento" ai nuovi principia del
"giusto processo" nei giudizi di legittimita', posto che in questi si
tratta di controllare la esatta applicazione fatta dai giudici di
merito delle disposizioni di legge sostanziali e processuali vigenti
al tempo delle decisioni.
Sotto il secondo profilo occorre, in primo luogo, rilevare come
le argomentazioni della Corte nella sentenza citata siano
contrastanti con quelle sviluppate in un noto precedente su analoga
questione dalle sezioni unite della Corte di cassazione (sentenza 25
febbraio 1998, Gerina): in quel caso, infatti, la Corte, a sezioni
unite, pervenne ad una soluzione opposta proprio con riferimento alla
applicazione di nuove disposizioni di legge processuali in materia di
utilizzabilita' di prove nel giudizio di legittimita', nel senso,
cioe', che non puo' ritenersi concluso il procedimento probatorio
anche in quel giudizio perche' la inutilizzabilita' prevista dalla
legge per un atto probatorio puo' e deve essere rilevata anche dalla
Corte di cassazione. Ad analoghe conclusioni e' pervenuta in altri
casi analoghi la Corte di cassazione, statuendo il principio secondo
cui "qualora ... si verifichino innovazioni legislative, anche a
seguito di pronunce di illegittimita' (ma non solo), in materia di
utilizzabilita' o inutilizzabilita' della prova, il principio tempus
regit actum deve essere riferito al momento della decisione e non a
quello della acquisizione della prova, atteso che il divieto di uso,
colpendo proprio l'idoneita' di questa a produrre risultati
conoscitivi valutabili dal giudice per la formazione del suo
convincimento, interviene allorche' il procedimento probatorio non ha
ancora trovato esaurimento ..." (Cass. sez VI, 2 settembre 1998,
n. 1472, Archesso). E' noto come, in parte, la dottrina abbia accolto
sfavorevolmente le argomentazioni delle sezioni unite, sostenendo,
invece, che il divieto di valutazione di una prova sia consequenziale
ad un divieto di acquisizione e questo operi al momento della
assunzione della prova con ogni ulteriore conseguenza nella ipotesi
di leggi che regolino in modo diverso il regime della prova stessa.
Ma sta il fatto che per l'autorevolezza delle sezioni unite e per la
persuasivita' delle sue argomentazioni la questione non puo'
ritenersi superata "tout court".
Ed allora, dopo avere nuovamente evidenziato la innegabile
diversita' che esiste tra la valutazione della prova nel giudizio di
merito ed il limite del sindacato di legittimita' attribuito al
giudice di legittimita', si deve, pur sinteticamente, rimeditare la
questione. Da una parte (Cass. sez. VI cit.) si afferma che nel caso
di successione di leggi che riguardano l'utilizzabilita' probatoria
si deve fare riferimento al momento della assunzione della prova e,
non, a quello della sua valutazione; che la nuova disciplina "del
giusto processo" ed il principio del contraddittorio nella formazione
della prova, in mancanza di una disciplina transitoria, non dovrebbe
applicarsi nei processi con prove gia' assunte prima della riforma
costituzionale; che conseguentemente la applicazione, pur parziale,
dei principia costituzionali ai procedimenti in corso alla data di
entrata in vigore della legge costituzionale di riforma, prevista
dalle disposizioni transitorie, si e' risolta per gli imputati in una
situazione migliore di quella che si sarebbe verificata se nessuna
norma transitoria fosse stata prevista. Se ne e' dedotto che la
previsione della utilizzabilita' delle dichiarazioni
predibattimentali acquisite per lettura non si porrebbe, secondo
questa prospettazione, in contrasto, ne' con l'art. 3 della
Costituzione, ne' con lo stesso art. 111 della Costituzione cosi'
come sostituito. Il presupposto del ragionamento seguito dalla Corte
di cassazione e' che il divieto posto dal quarto comma dell'art. 111
della Costituzione si concretizzi in un divieto di acquisizione
probatoria e, non, in un criterio legale di valutazione: cosi'
qualificato facilmente si perviene alla affermazione che nessuna
violazione costituzionale si e' verificata per la utilizzazione di
prove formate precedentemente al 7 gennaio 2000 anche se la
valutazione della prova con la conseguente decisione venga fatta
successivamente, nella vigenza del "nuovo" art. 111 della
Costituzione.
A queste argomentazioni si deve opporre che, in mancanza di una
disciplina transitoria, dovendosi, ora, nella vigenza dell'art. 111
della Costituzione cosi' come sostituito, decidere sulla
responsabilita' degli imputati Todaro e Ghibaudo, sarebbe stato ben
difficile superare il chiaro disposto costituzionale, secondo cui, la
colpevolezza dell'imputato non puo' essere provata sulla base di
dichiarazioni rese da chi, per sua libera scelta, si e' sempre
volontariamente sottratto all'esame dibattimentale. A prescindere
dalle qualificazioni e distinzioni processuali, tra acquisizione,
utilizzazione di atti probatori e relativi divieti e regole di
valutazione, la norma costituzionale sembra chiaramente tesa ad un
risultato, quello che l'accertamento di responsabilita' penale non
possa essere fondato su un tale atto probatorio. La norma
costituzionale, attesa la sua natura, non poteva operare distinzioni
in termini strettamente processuali; viceversa esclude, comunque, un
risultato di affermazione di penale responsabilita' sulla base di
quel materiale probatorio. In mancanza di una disciplina transitoria,
quindi, si sarebbe dovuto applicare il divieto il cui tempo di
riferimento e' quello della decisione, non quello della formazione
della prova. Come dire che il legislatore costituzionale, senza
prendere posizione sullo strumento processuale e, forse, proprio, per
escludere ogni questione che puo' essere innestata sulla
qualificazione della inutilizzabilita', ha inteso porre un divieto al
giudice, divieto che, in ogni caso, si proietta temporalmente al
momento della decisione. Non si sarebbe, cioe', verificata una
retroattivita' della norma costituzionale; bensi' si intendeva,
comunque, evitare una ultrattivita' delle norme processuali
preesistenti.
Anche scendendo nel merito delle qualificazioni processuali
sembra, poi, che il divieto costituzionale non possa risolversi in
una regola di esclusione probatoria e che sia invece un criterio di
valutazione probatoria.
La inutilizzabilita' delle dichiarazioni di chi si sia sempre
volontariamente sottratto all'esame nel dibattimento e' relativa, nel
senso che sembra consentita la utilizzazione delle prove assunte con
le stesse modalita' purche' esse siano favorevoli all'imputato. Si
tratta di una discrasia che e' stata immediatamente rilevata anche
criticamente, ma che resta nell'ordinamento costituzionale; con la
conseguenza che il momento in cui si deve valutare la operativita'
del divieto e' quello della decisione, quando e' possibile entrare
nel merito delle dichiarazioni utilizzate per le contestazioni per
distinguere cosi' quelle favorevoli alla tesi accusatoria e quelle
favorevoli alla tesi difensiva.
Non solo, ma la possibilita' che almeno fino alla chiusura della
istruzione dibattimentale il p.m. possa provare la esistenza delle
condizioni soggettive ed oggettive che consentono la utilizzazione
piena di quelle dichiarazioni, diverse dalla irripetibilita' per
ragioni obbiettive (provata condotta illecita ai danni del
dichiarante, per violenza, minaccia ed altro), comporta la necessita'
che il verbale usato per le contestazioni debba comunque essere
acquisito (senza quindi necessita' di ulteriore lettura), non
potendosi dire conclusa la verifica delle condizioni che escludono o
consentono la valutazione di quella prova. Anzi, a ben vedere, solo
con la decisione puo' essere sciolta la questione della sua
utilizzazione giacche' solo allora il giudice puo' ritenere provate o
non provate le condizioni soggettive ed oggettive che consentono la
ammissione della prova tra le fonti processuali della conoscenza del
giudice. Cio' sposta nel tempo il momento della verifica di
utilizzabilita' dal momento della formazione della prova al momento
della decisione.
Ne' si puo' opporre fondatamente che la lettera della
disposizione costituzionale si riferisce alla "prova" della
colpevolezza cosi' indicando gia' una preferenza per il divieto di
acquisizione probatoria. Infatti, a giudizio di questo collegio,
poiche' gia' la prima parte del quarto comma dell'art. 111 della
Costituzione pone il principio del contraddittorio nella formazione
della prova e quindi riguarda il momento genetico della prova, con
l'ulteriore disposizione sembra si sia voluto escludere in modo
radicale ogni possibilita' di elusione del principio del
contraddittorio da parte del legislatore ordinario con un divieto che
riguarda, non il momento della formazione della prova, bensi' quello
della decisione. E del resto la genesi storica della riforma
costituzionale, come recupero delle tesi accusatorie pure rispetto
alle travagliate vicende dell'art. 513 c.p.p. e' nota e depone in
questo senso.
Se queste argomentazioni sono fondate ne consegue che la
disciplina transitoria deve essere confrontata con le premesse di una
naturale applicabilita' del principio previsto dal quando comma,
ultima parte, dell'art. 111 della Costituzione (e quinto comma, con
le relative eccezioni) al caso di specie. Se le premesse sono
corrette anche il significato della delega al legislatore ordinario
deve essere ricostruita in modo diverso da come il legislatore la ha
intesa ed attuata.
La legge costituzionale ha quindi, genericamente, delegato al
legislatore ordinario la concreta regolamentazione della fase
transitoria in relazione a tutti i principia del "nuovo" art. 111
della Costituzione. Si tratta di valutare se, proprio con riferimento
a quello del quarto comma, il legislatore costituzionale abbia inteso
consentire una soluzione restrittiva al suo naturale ambito temporale
di applicazione. Il legislatore ordinario, in forza della delega, ha
poi previsto in sostanza che tutti i principi' (o disposizioni)
costituzionali, che pure riguardavano sicuramente atti, facolta' e
diritti processuali diversi da quelli direttamente connessi con la
utilizzazione di un certo materiale probatorio, si applichino anche
ai procedimenti in corso; ha introdotto una eccezione proprio in
relazione al divieto o esclusione probatoria di cui stiamo trattando:
in relazione a questo, da un lato, si e' ammessa la piena
utilizzabilita' a fini decisori delle dichiarazioni rese fuori dal
dibattimento, cosi' rendendo, secondo la prospettazione accolta da
questo collegio, inoperante il divieto di utilizzazione del materiale
probatorio formatosi fuori dal contraddittorio delle parti e,
dall'altro lato, sono stati limitati i casi della "corroboration"
escludendo gli elementi di prova assunti o formati con le stesse
modalita'. In definitiva per gli altri principi' il legislatore ha
previsto una applicazione piena ai procedimenti in corso; per quello
piu' significativo, anche in relazione alle ragioni storiche della
riforma costituzionale del "giusto processo", ha previsto una
sostanziale disapplicazione, temperata solo da un maggior rigore per
gli elementi di riscontro.
In sintesi quindi i profili di incostituzionalia' sono due. In
primo luogo, la forza del divieto di utilizzazione probatoria era per
sua natura tale da escludere una delega sul punto perche' qualunque
norma transitoria avrebbe finito con il consentire una sorta di
ultrattivita' della disciplina ordinaria previgente. In secondo
luogo, anche diversamente opinando sul primo profilo, la
regolamentazione della applicazione del principio si e' risolta in
una sua sostanziale disapplicazione, in evidente contrasto con lo
scopo della delega che era pur sempre quella di garantirne la
applicazione anche ai procedimenti penali in corso. E' pur vero che,
risolta negativamente la prima questione, la "regolamentazione
transitoria" potrebbe essere intesa come adozione di una ragionevole
compromesso tra regimi di prova antitetici, ma anche in questa ottica
cosi' non e' avvenuto: se una coerenza con quella finalita' puo'
essere ravvisata nella distinzione drastica tra giudizio di
legittimita' e giudizio di merito con la previsione che nel primo si
applichino le disposizioni vigenti "in materia di valutazione della
prova al momento delle decisioni (di merito)", viceversa si deve
legittimamente dubitare che una qualche coerenza sia stata rispettata
con la disposizione di cui si tratta. Ne consegue che la questione
deve essere rimessa al giudizio della Corte costituzionale perche'
accerti, quindi, se l'art. 1, comma secondo, del decreto-legge 7
gennaio 2000, n. 2, convertito con modificazioni con la legge 25
febbraio 2000, n. 35, sia illegittimo per violazione dell'art. 111,
quarto comma, seconda parte, della Costituzione e per violazione
dell'art. 2 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2.